14 april 2021

Betalingsrisico’s in Duitsland: opschorting verplichting faillissementsaanvraag en insolvenzanfechtung!

Opschorting van verplichting tot faillissement aanvragen slechts tot 30 april
In Duitsland is er, in tegenstelling tot andere Europese landen, de verplichting om het faillissement aan te vragen als een bedrijf insolvent is of een overmatige schuldenlast heeft. Deze verplichting is van toepassing op alle rechtspersonen (GmbH, UG, AG, GmbH & Co.KG), maar niet op natuurlijke personen (ook al hebben ze een bedrijf) of samenwerkingsverbanden waarin een natuurlijke persoon optreedt als volledig aansprakelijke partner (OHG, KG , GbR).

Om de gevolgen van de maatregelen, om de coronapandemie in te dammen, te verzachten, heeft de overheid deze meldingsplicht tijdelijk opgeschort. Speciaal hiervoor is een wet aangenomen, de COVID-19 Insolvency Suspension Act (COVInsAG). In de loop van de pandemie werd deze periode tweemaal verlengd door overeenkomstige wetswijzigingen:

Eerste fase, van 1 maart tot 30 september 2020
Het faillissement moet een gevolg zijn van de coronapandemie en het wegnemen van insolventie mag niet uitzichtloos zijn. Beide worden verondersteld als de schuldenaar op 31 december 2019 niet insolvent was.

Tweede fase, van 1 oktober tot 31 december 2020
De betwisting van insolventie is alleen uitgesloten als de schuldenaar een overmatige schuldenlast heeft. Als hij insolvent is, blijft de mogelijkheid van betwisting bestaan.

Derde fase, van 1 januari tot 30 april 2021
De betwisting van insolventie is opnieuw uitgesloten in het geval van overmatige schuldenlast en in het geval van insolventie. Ook hier moet vanwege de coronapandemie een faillissement zijn opgetreden en
a) de schuldenaar moet tussen 1 november 2020 en 28 februari 2021 een aanvraag hebben ingediend voor financiële bijstand in het kader van staatssteunprogramma’s of, hoewel hij gerechtigd is om een aanvraag in te dienen, moet hij om juridische of feitelijke redenen verhinderd zijn de aanvraag in te dienen voor 28 februari 2021 en
b) de aanvraag mag niet uitzichtloos of ongeschikt zijn om het faillissement op te heffen.

Wat betekent dat?  Als u openstaande claims tegen zakenpartners in Duitsland heeft, moet u zeker proberen deze claims voor 30 april te realiseren. De verwachting is namelijk dat vanaf mei de faillissementsaanvragen drastisch zullen toenemen. Waarschijnlijk vanaf de 3e week van mei, aangezien bedrijven volgens de wet nog maximaal 3 weken na het begin van de insolventieperiode, de tijd hebben om aangifte te doen.

Vermijd echter, indien mogelijk, inning door executie. Want als uw debiteur heeft betaald vanwege een executie en hij later faillissement moet aanvragen, kan de curator deze betaling na 4 jaar alsnog van u terugvorderen door het faillissement aan te vechten (lees ook verderop onder insolvenzanfechtung).

Bovendien is de verwachting dat er al in april meer herstructurerings- en beschermingsprocedures zullen worden gestart, onder uw klanten die als rechtspersoon optreden. De directie kan namelijk voorkomen dat zij persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld, indien na 30 april een insolventieverzoek wordt ingediend. 

Insolvenzanfechtung

De opschorting van de verplichting tot het indienen van een insolventieaanvraag verergert nog een ander probleem voor ondernemingen, die in deze periode betalingen van hun debiteuren hebben ontvangen. Want als zij in de komende jaren toch insolventie moeten aanvragen, geeft de Duitse insolventiewetgeving de curator het recht om betalingen die de schuldenaar tot 4 jaar geleden heeft gedaan, terug te vorderen. Dit omdat de schuldeiser had moeten beseffen dat de schuldenaar reeds in betalingsmoeilijkheden verkeerde. 

Gelukkig heeft de Duitse wetgever dit ook gezien en besloten de betwistbaarheid gedeeltelijk op te schorten. Dit geldt voor alle zogenaamde congruente dekkingen, d.w.z. betalingen die de schuldeiser op dezelfde wijze en op hetzelfde tijdstip zou kunnen vorderen. Bijvoorbeeld verschuldigde betalingen uit hoofde van een koopcontract. Zij is ook van toepassing op individuele onverenigbare dekkingshandelingen die in de wet worden opgesomd, zoals betalingen door derden.

Wat betekent dat? 

Allereerst moet u voorkomen dat vorderingen worden geïncasseerd die vervallen zijn binnen het tijdsbestek van de opschorting van de verplichting om insolventie aan te vragen (d.w.z. van 1 maart 2020 tot 30 april 2021) door middel van executieverkoop. Dit omdat handhavingsmaatregelen, volgens een uitspraak van het Federale Hof van Justitie, incongruente dekkingshandelingen zijn, die niet tot de feiten behoren die onder de opschorting van de insolventieprocedure vallen. Daarom kan de curator in een latere insolventiezaak de via executie geïnde bedragen terugvorderen.

Aan de andere kant dient u ontvangstbewijzen (e-mail, correspondentie, vergadernotities) te verzamelen waarmee u, indien nodig, kunt aantonen dat voor het specifieke bedrijf aan de voorwaarden voor opschorting van het faillissement werd voldaan. Dit omdat een uitdaging waarschijnlijk pas binnen vier jaar wordt aangevoerd. Zolang de insolventieaanvraag is ingediend, heeft de curator de mogelijkheid om terug te vorderen. Alleen dan zal mogelijk meer duidelijkheid ontstaan over hoe en door wie de vereisten voor het bevriezen van betwistingen moeten worden bewezen. De beschikbaarheid van relevant bewijs zal het veel gemakkelijker maken om bewijs te leveren.

Hulp nodig?

Wanneer u zaken doet met/in Duitsland en vragen heeft over uw juridische positie of te ondernemen acties, aarzel dan niet om contact met ons te zoeken. Wij helpen u graag.

Bel 088-505 4700 of mail naar info@crdt.eu