9 februari 2023

‘Bij het opstellen van een contract moet je weten hoe een rechter ernaar kijkt’

Een onderneming kan gefinancierd worden via eigen of vreemd vermogen. Emile Sahhar legt zich vanuit Poelmann van den Broek advocaten volledig toe op advisering over financiering via het eigen vermogen, Reinier Pijls op het vreemd vermogen. Vaak overlappen beide expertisegebieden elkaar in de praktijk. Zo kun je bij vreemd vermogen denken aan kapitaalfinanciering door bijvoorbeeld een bank of via een lening van een aandeelhouder. Echter, zoals de term al aangeeft, heeft een aandeelhouder aandelen. Dan begeef je je op het terrein van het eigen vermogen. Gaat het om aandeelhoudersleningen, al dan niet achtergesteld, al dan niet gesecureerd door zekerheden, dan behoort dat weer tot het expertisegebied vreemd vermogen. Ingewikkeld? Niet als het aan de stoere strijders van Poelmann van den Broek advocaten ligt.

Het afgelopen anderhalf jaar zagen we vaak professionele investeerders participeren in bestaande bedrijven. Geld lenen was immers relatief goedkoop. Hoe ga je als (familie)bedrijf om met dergelijke investeerders? Waar moet je op letten? En wat doe je als een participatie of overname onverhoopt verkeerd afloopt en er een zogenaamd ‘post-closing’ geschil ontstaat?

Earn out regelingen

Emile: “Als een deal tot stand komt, gaat dat vaak onder hoge druk. Onder druk wordt een hoop vloeibaar. Zo ook koopsommen. Als een koper en verkoper te ver uit elkaar liggen over de koopsom, dan kan een earn-out regeling uitkomst bieden. Bij een earn-out regeling is de koper een deel van de koopprijs pas verschuldigd nadat één of meer overeengekomen doelstellingen binnen een bepaalde periode na het sluiten van de koopovereenkomst zijn behaald. Earn-out regelingen kunnen een belangrijk smeermiddel zijn voor totstandkoming van deals. De keerzijde van earn-out regelingen is dat die met enige regelmaat een bron voor discussies zijn. Zo kunnen resultaten tegenvallen, waardoor de earnout doelstellingen niet behaald worden. Vooral in een neerwaartse economie kan dat discussies opleveren. In het begin van de corona-periode zagen we dat veel deals tot stand zijn gekomen op basis van earn-out regelingen. Dit jaar zullen veel van die earn-out regelingen aflopen en dan wordt duidelijk of die worden nagekomen of niet.”

Verschillende belangen

Reinier vervolgt: “Een verkoper zit na een overname vaak niet meer in het (statutair) bestuur en kan daardoor niet altijd de earn-out doestellingen beïnvloeden. Verschillende belangen kunnen elkaar dan bijten. Een earn-out doelstelling kan bijvoorbeeld zijn dat er na een jaar een bepaalde winst moet zijn. Dan kan een koper er belang bij hebben om die winst net niet te halen, zodat de earn-out niet hoeft te worden uitgekeerd. Als je daar als verkopende partij geen invloed meer op hebt, dan loop je een potentieel risico.”

Wanneer tevreden?

Juist vanwege het risico op niet-uitbetaling doet een verkoper die te maken krijgt met een earn-out regeling er goed aan om zich kritisch af te vragen of hij tevreden is met de ‘vaste koopsom’, dus zónder de earn-out. Als het antwoord “nee” is, is het zaak om waarborgen in een koopovereenkomst vast te leggen dat (i) de earn-out doelstellingen worden behaald en (ii) dat de earnout vervolgens ook wordt uitgekeerd. Bij dat vooruitdenken, inschatten en invoelen kunnen adviseurs als Emile en Reinier je perfect bijstaan.

Goede aandeelhoudersovereenkomst

Reinier haalt hierop private equity aan: investeerders die buiten de aandelenbeurs om bedrijven financieren. “Kunnen we, in een veranderende markt waarin geld lenen duurder wordt, meer strategische partners bij overnames verwachten dan private equity? Een strategische partner kan immers soms een hogere prijs bieden, omdat hij synergievoordelen kan creëren en een deel van de overhead kan wegbezuinigen.” Emile: “Het is heel belangrijk dat je een goede aandeelhoudersovereenkomst opstelt als je een investeerder zoals een private equity partij binnenboord haalt. Het is bijvoorbeeld buitengewoon belangrijk om duidelijk vast te leggen onder welke voorwaarden (één van) beide partijen eruit (kan) kunnen stappen (‘exit’), onder welke voorwaarden er verplichte aanbieding van aandelen geldt (inclusief ‘bad leaver’-regeling met afslag op de koopsom voor die aandelen), of hoe het bestuurlijke orgaan (‘governance’) is vormgegeven. Doe je dat aan de voorkant niet of onvoldoende, dan kun je heel snel buitenspel komen te staan.”

Verkoopklaar

Reinier: “Op het moment dat je je bedrijf gaat verkopen, moet je onderneming verkoopklaar zijn. Je fiscale en vennootschappelijke structuur moeten goed zijn, anders kun je fiscale nadelen hebben op het moment van verkoop”. Emile vult aan: “Ook is het zaak om vóór de verkoop in kaart te brengen waar de zwakke punten binnen de onderneming zitten, om te voorkomen dat de koopsom tijdens de onderhandelingen ter discussie komt te staan of claims achteraf (‘post-closing’) volgen”.

Adviespraktijk en procespraktijk samenvoegen

Reinier: “Wat in onze beide expertisegebieden heel belangrijk is, is dat je het aan de voorkant goed geregeld hebt. Je moet daarbij altijd worst case scenario’s visualiseren, of je nu bezig bent met financiering en zekerhedendocumentatie, wat mijn expertise is, of met transactiedocumentatie, waar Emile alles over weet.” Emile beeldt zich altijd in hoe de bepalingen die hij opstelt door een rechter gelezen zullen worden: “Hoe zal een rechter er in voorkomend geval naar kijken vanuit het perspectief van mijn cliënt? Mijn team heeft zich enkele jaren geleden heel bewust toegelegd op een hybride praktijk: zowel de adviespraktijk als de procespraktijk. We zijn ervan overtuigd dat op het moment dat je een contract opstelt, je ook moet weten hoe een rechter daarover zal oordelen. Dat mitigeert het risico op claims ten nadele van onze cliënten.”

Meer weten? Kijk op Poelmann van den Broek advocaten.

Poelmann van den broek
Emile Sahhar en Reinier Pijls