21 augustus 2017

Column: DGA of niet?

Sterker nog, een DGA is geen werknemer omdat hij zijn eigen ontslag als bestuurder van ‘zijn’ vennootschap kan blokkeren. Er bestaat geen gezagsverhouding tussen de DGA-bestuurder en de vennootschap. Het zijn van DGA betekent dat de DGA niet verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen zoals de ziektewet en de werkloosheidswet. De vennootschap waarvan de DGA bestuurder is, hoeft dan over het salaris of de managementfee geen premies in te houden. 

Gevolg van het wegvallen van het sociale vangnet is dat de DGA een arbeidsongeschiktheidsverzekering dient af te sluiten indien de DGA dit risico wil afdekken.

Tot 2016 werd de positie van de DGA bepaald door een regeling uit 2008 op grond waarvan het in veel gevallen onduidelijk was of al dan niet sprake was van verplichte verzekering. Het UWV moest daar duidelijkheid in scheppen, maar in de praktijk was daar geen eenduidig beleid over. 

Vooraf was geen zekerheid te krijgen, zodat er vaak achteraf overleg over gevoerd diende te worden. De materiële situatie was daarbij bepalend. Had de bestuurder-aandeelhouder de feitelijke macht? Vraag daarbij was welke afspraken tussen aandeelhouders gemaakt mochten worden. Niet altijd een wenselijke situatie bij het optuigen van een structuur.

Toen in oktober 2012 door invoering van de ‘Flex B.V.’ wetgeving de mogelijkheid ontstond om soorten aandelen met en zonder stemrecht in toe voeren, snakte de praktijk naar duidelijkheid. Die kwam er door de invoering van het nieuwe besluit ‘Regeling aanwijzing directeurgrootaandeelhouder 2016’.

Op grond van dit besluit is sprake van een DGA indien:

• een aandeelhouder direct danwel indirect bestuurder is van een vennootschap en deze aandeelhouder, al dan niet met zijn echtgeno(o)t(e) en/of bloedverwanten, op grond van de statuten over diens ontslag als bestuurder kan besluiten en dat ontslag kan blokkeren; of
• indien de aandeelhouder-bestuurder met genoemde familieleden ten minste 2/3e van het stemrecht hebben; dit breukdeel sluit aan bij de wettelijke bepaling dat het ontslag van een bestuurder niet strenger mag zijn dan een 2/3e meerderheid van de stemmen; of
• sprake is van gelijk danwel nagenoeg gelijk aandeelhouderschap, ook wel ‘nevengeschiktheid’ genoemd. Vier aandeelhouders met ieder een belang van (ongeveer) 25% zijn nevengeschikt aan elkaar. 

Omdat thans de statutaire regeling bepalend is, is het plannen van het al dan niet verplicht verzekerd zijn sindsdien makkelijker en duidelijker geworden. Een aandeelhouder-bestuurder die op grond van zijn ‘normale’ aandelenbelang ontslagen kan worden, zou via een statutaire regeling dit ontslag toch kunnen blokkeren. Indien bijvoorbeeld verschillende soorten (letter) aandelen worden ingevoerd waarbij iedere soort aandelen een eigen bestuurder kan benoemen, zorgt dit ervoor dat het ontslag geblokkeerd kan worden. Geen verplichte verzekering dus.

Gesteld dat de aandeelhouders niettemin willen afspreken dat een bestuurder ontslagen moet kunnen worden buiten de statuten om, dan zal dit via een (aandeelhouders-) overeenkomst geregeld kunnen worden. Er kan overeengekomen worden dat met een bepaalde meerderheid gestemd moet worden als het het ontslag van een bestuurder aangaat. Of er wordt afgesproken dat aandelen aangeboden moeten worden als een arbeids- of managementovereenkomst eindigt. Na uittreding als aandeelhouder kan dan het ontslag als bestuurder plaatsvinden.

Van belang is te realiseren dat dit aspect niet alleen aandacht verdient bij het opzetten van een structuur, maar ook bij een overdracht van aandelen. Hierdoor kan plots sprake zijn van het niet meer verplicht verzekerd zijn danwel vice versa. 

Roland van Mourik
Notaris bij Hekkelman Advocaten | Notarissen
r.van.mourik@hekkelman.nl
www.hekkelman.nl